El 20/10/23, los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de EE.UU. y el Departamento de Interior publicaron una propuesta de norma para modificar la normativa H-1B. Han pasado muchos años desde que se revisaron las normas y reglamentos del programa H-1B – la última vez fue la Ley de Inmigración de 1990 y la Ley de Competitividad Estadounidense y luego la Ley de Mejora de la Mano de Obra de 1998. En el ínterin, las peticiones H-1B han estado sujetas a los adjudicadores con interpretaciones a veces cambiantes de estos reglamentos H-1B de fecha y las diversas directrices de política por el USCIS a lo largo del camino, lo que resulta en adjudicaciones inconsistentes que han sido frustrantes para los empleadores de EE.UU., los profesionales de nacionalidad extranjera, y los abogados de inmigración por igual.
Estas modificaciones recientemente propuestas a la normativa H-1B son importantes y significativas y están diseñadas para dotar de cierta coherencia y seguridad al proceso de adjudicación de peticiones H-1B, así como para modernizar la normativa H-1B de modo que refleje las necesidades y el entorno empresariales actuales. Muchos de los cambios propuestos ya están en práctica en el USCIS, pero su codificación y su incorporación a la normativa H-1B, en lugar de a una política derivada de un memorando del USCIS, les dará cierta permanencia y peso. De este modo, se agilizarán las adjudicaciones y se hará más previsible el proceso de petición de visados H-1B.
Es importante señalar que se trata de propuestas de modificación y que está abierto el periodo de comentarios públicos hasta el 22 y 23 de diciembre. Por lo tanto, podría haber cambios y retoques en la Norma Final. Dicho esto, veamos primero un resumen de los cambios introducidos en la normativa y, a continuación, profundicemos un poco más en la norma propuesta.
En su análisis de los cambios reglamentarios de la norma propuesta, el DHS/USCIS clasifica las modificaciones en tres epígrafes: Modernización y eficiencia; Ventajas y flexibilidad; e Integridad del programa. Y con ese marco en mente, en su comunicado de prensa, el DHS resumió las modificaciones de la normativa H-1B del siguiente modo:
- Racionalización de los requisitos de elegibilidad: se revisarían los criterios de los puestos de ocupación especializada para reducir la confusión entre el público y los adjudicatarios y aclarar que un puesto puede permitir una serie de titulaciones, aunque debe haber una relación directa entre el campo o campos de titulación exigidos y las funciones del puesto;
- Mejora de la eficacia del programa: la norma propuesta establece que, por lo general, los juzgadores deben remitirse a una resolución anterior cuando los hechos subyacentes no hayan cambiado en el momento de la nueva presentación;
- Mayores ventajas y flexibilidades para empresarios y trabajadores: se ampliarían ciertas exenciones del tope H-1B para determinadas entidades sin ánimo de lucro u organizaciones gubernamentales de investigación, así como para beneficiarios que no estén directamente empleados por una organización que cumpla los requisitos. El DHS también ampliaría ciertas flexibilidades para los estudiantes con visado F-1 cuando éstos pretendan cambiar su estatus a H-1B. Además, el DHS establecería nuevos requisitos de elegibilidad H-1B para los empresarios en alza; y
- Reforzar las medidas de integridad: además de cambiar el proceso de selección, se reducirían los abusos y fraudes en el proceso de inscripción de H-1B prohibiendo a las entidades relacionadas presentar varias inscripciones para el mismo beneficiario. La norma también codificaría la autoridad del USCIS para realizar visitas in situ y aclarar que la negativa a cumplir con las visitas in situ puede dar lugar a la denegación o revocación de la petición.
Hasta aquí todo está bastante bien y puede ser suficiente para algunos de ustedes, pero profundizar un poco más en las modificaciones propuestas a la normativa H-1B arroja luz sobre algunas de las mejoras reales y sustanciales de la categoría de visados que beneficiarán a las empresas estadounidenses y a la mano de obra extranjera.
Modernización y eficiencia
- Revisa la definición reglamentaria y los criterios de una «ocupación especializada».
- Debe existir una relación directa entre la(s) titulación(es) exigida(s) y las funciones del puesto; puede haber más de una titulación aceptable para una ocupación especializada; y una titulación general es insuficiente.
- Aclara que «normalmente» no significa «siempre» a la hora de determinar si el puesto es una «ocupación especializada».
- Aclara que un puesto puede permitir una serie de titulaciones, aunque debe existir una relación directa entre la titulación o titulaciones requeridas y las funciones del puesto.
- Aclara cuándo debe presentarse una petición modificada o nueva debido a un cambio en el lugar de empleo de un trabajador H-1B para que sea coherente con la orientación normativa actual.
- Por lo general, los administradores de las solicitudes H-1B deben remitirse a una resolución anterior que afecte a las mismas partes y los mismos hechos.
- Exigir que se incluyan pruebas del mantenimiento del estatus con una petición H-1B cuando el extranjero beneficiario solicite una prórroga o modificación de la estancia.
- Eliminar el requisito de itinerario, que permitiría a los solicitantes empleadores estadounidenses modificar los periodos de validez solicitados cuando la validez expire antes de la adjudicación.
Ventajas y flexibilidades
- Modernizar la definición de empleadores que están exentos del tope H-1B para crear más flexibilidad para las organizaciones de investigación sin ánimo de lucro y gubernamentales y los beneficiarios extranjeros que no estén directamente empleados por una organización que cumpla los requisitos.
- Cambiar la definición de «organización de investigación sin ánimo de lucro» y «organización de investigación gubernamental» sustituyendo «dedicada principalmente» y «misión principal» por «actividad fundamental».
- Permite que una entidad sin ánimo de lucro o una organización gubernamental de investigación que lleve a cabo investigación como actividad fundamental, pero que no se dedique principalmente a la investigación o en la que la investigación no sea una misión principal, cumpla la definición de entidad de investigación sin ánimo de lucro a efectos del tope H-1B.
- Un empleado extranjero que no esté directamente contratado por una organización que reúna los requisitos, pero que indirectamente realice un trabajo esencial para una organización que reúna los requisitos, puede optar a la exención del límite H-1B.
- Extender automáticamente la duración del estatus F-1 y cualquier autorización de empleo OPT posterior a la finalización hasta el 1 de abril del año fiscal para el que se presentó la petición H-1B (o la fecha de inicio de validez de la petición aprobada, la que sea anterior), en lugar del 1 de octubre, el primer día del año fiscal para el que se presentó la petición H-1B (teniendo en cuenta que el año fiscal del gobierno va del 1 de octubre al 30 de septiembre).
- Esta prórroga evitará las interrupciones de la autorización de empleo que algunos no inmigrantes F-1 y sus empleadores han sufrido en los últimos años.
- Se eligió el 1 de abril porque el DHS cree que el USCIS puede adjudicar el 99% de las peticiones H-1B sujetas al límite en esa fecha cada año fiscal.
- Permitir la presentación de peticiones H-1B sujetas al límite máximo con fechas de inicio solicitadas posteriores al 1 de octubre del año fiscal correspondiente.
- La fecha de inicio solicitada no supera en más de seis meses la fecha de presentación de la petición H-1B.
- Una petición H-1B no puede presentarse antes de seis meses de la fecha de necesidad real.
Integridad del programa
- La inscripción en el sorteo del límite máximo de visados H-1B pasa de ser un proceso de selección basado exclusivamente en la inscripción a otro basado en la inscripción de cada beneficiario único. Con ello se pretende reducir la posibilidad de que se juegue con el proceso para aumentar las posibilidades de selección y ayudar a garantizar que cada beneficiario tenga las mismas posibilidades de ser seleccionado, independientemente del número de inscripciones que se presenten en su nombre.
- Cada persona que se inscriba en su nombre entrará una vez en el proceso de selección, independientemente del número de inscripciones que haya presentado.
- Se prohíbe a las entidades vinculadas presentar varias inscripciones para el mismo beneficiario.
- Codificar la capacidad del USCIS para denegar peticiones H-1B o revocar una petición H-1B aprobada cuando el registro subyacente en el que la declaración de hechos (incluidos los atestados) no era veraz y correcta, inexacta, fraudulenta o tergiversaba un hecho material.
- Codifica la autoridad del USCIS para solicitar contratos (tanto el Acuerdo Maestro de Servicios como la Declaración de Trabajo) y exigir al empleador estadounidense solicitante que establezca que tiene un puesto real, no especulativo, disponible para el beneficiario en la fecha de inicio solicitada.
- Aclara que los beneficiarios de la categoría H-1B de nacionalidad extranjera que también tengan una participación en la propiedad de la empresa empleadora estadounidense peticionaria pueden optar a la categoría H-1B, incluso si el beneficiario posee una participación mayoritaria en la entidad peticionaria.
- Este cambio está orientado a atraer a emprendedores, innovadores y entidades de nueva creación a Estados Unidos, reconociendo el beneficio que supone la creación de puestos de trabajo, nuevas industrias y nuevas oportunidades.
- Establece «condiciones razonables» para garantizar la integridad del programa cuando un beneficiario de un H-1B posee una participación mayoritaria en la entidad solicitante (más del 50% de la propiedad o la mayoría de los derechos de voto).
- El beneficiario de la visa H-1B puede desempeñar funciones directamente relacionadas con la propiedad y dirección de la empresa del solicitante (incluidas las funciones de ocupación no especializada), pero debe dedicar más del 50% de su tiempo a desempeñar las funciones de ocupación especializada autorizadas en la petición H-1B aprobada.
- El periodo de validez de la petición H-1B inicial y de la primera prórroga se limitaría a 18 meses cada una, como salvaguarda contra las peticiones fraudulentas. Una prórroga posterior no estaría limitada y podría aprobarse por un máximo de 3 años.
- Codifica la autoridad del USCIS para realizar visitas in situ y aclara que la negativa a cumplir con las visitas in situ puede dar lugar a la denegación o revocación de la petición H-1B.
- Aclara que si un trabajador H-1B es asignado a un tercero, son los requisitos de ese tercero, y no los del solicitante, los más relevantes a la hora de determinar si el puesto es una ocupación especializada.
